Existem várias situações em que um devedor consegue “produzir” sua falência para não pagar suas dívidas. A legislação brasileira prevê essa possibilidade e dá respaldo ao credor que foi, nesse caso, vitima de fraude.

O advogado especialista em factoring, empresário do setor e diretor regional da Associação Brasileira de Factoring (ABFAC), José Carlos Dias Guilherme, explica como isso funciona e quais os mecanismos legais existentes para que o credor consiga processar um devedor numa situação desse tipo.

A fraude contra credores verifica-se quando o devedor dilapida seu patrimônio tornando-se insolvente, com a intenção deliberada de não pagar suas dívidas. Esse artifício empregado pelo devedor verifica-se, entre outros, por meio de:

I. transferência de bens do devedor para terceiro (por venda ou doação);

II. penhor, hipoteca ou anticrese;

III. remissão (perdão) de dívida pelo devedor.

A Ação Revocatória, ou Ação Pauliana, ou Revogatória, ou de Anulação de ato jurídico, ou Simulatória, ou de Fraude contra Credores, é um meio judicial de que a Factoring, quando credora, poderá valer-se para anular atos praticados pelo devedor insolvente que dolosamente e sob fraude, alienar bens de sua propriedade, sendo estes os únicos bens garantidores do cumprimento da obrigação assumida. Os fundamentos jurídicos dessa ação acham-se descritos nos arts. 158, 159 e 161 do Código Civil:

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Conforme os arts. citados, são passíveis de anulação os atos fraudulentos, lesivos aos direitos dos credores, praticados pelo devedor insolvente, os que seguem: como doação, remissão de dívida e contratos onerosos.

A fraude contra credores é um vício social que ocorre quando o devedor aliena a terceiro seus bens garantidores da solvência da obrigação que assumiu perante o credor. Nesse caso, o terceiro, em conluio com o devedor, efetiva o negócio em prejuízo do credor.

Requisitos necessários para caracterizar a fraude contra credores

A revocatória é uma ação pessoal que o interessado poderá manejar propondo anular uma alienação fraudulenta caracterizada em fraude contra credores, desde que estejam presentes os seguintes requisitos:

I. insolvência do devedor em virtude da alienação de seus bens para terceiro. Acrescente-se que o estado de insolvência é objetivo, existe ou não, independentemente do conhecimento sobre o estado “devedor insolvente”;

II. tanto o devedor (alienante) como o comprador (adquirente) do bem têm ciência do prejuízo que irão dar ao credor em razão do negócio, pois os bens são garantidores do adimplemento da obrigação assumida pelo devedor. Dessa forma, há má-fé das partes, cujo negócio visa a frustrar o cumprimento da obrigação anteriormente assumida pelo devedor.

Tal ação objetiva aplicar ao caso o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, restaurando-se aquela garantia dos seus bens em favor de seus credores e, para que a ação seja julgada procedente, o autor deverá provar que:

I. o devedor encontra-se em estado de insolvência. Não tem patrimônio para garantir suas dívidas;

II. houve conluio entre devedor e o terceiro, com o intuito de fraudar o credor (consilium fraudis). Refere-se ao elemento subjetivo: má-fé, intenção de prejudicar;

III. o ato praticado provocou prejuízo ao credor (eventus domni). Refere-se ao elemento objetivo: ato prejudicial ao credor, por ter sido praticado quando o devedor já se encontrava em estado de insolvência, ou se tornou insolvente em razão desse ato seu ato.

A Ação Revocatória pode ser proposta por qualquer credor, conforme os art. 132 e 133 da Lei n°. 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 e art. 161 do Código Civil, em face dos seguintes sujeitos Passivos:

I. o devedor insolvente e todos os que figuraram no ato, ou que, por efeito dele, foram pagos, garantidos ou beneficiados;

II. os terceiros adquirentes, ao se criar o direito, tiveram conhecimento da intenção do devedor de prejudicar os credores (que hajam procedido de má-fé);

III. os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos itens I e II retrocitados.

Fraude de Execução

A fraude de execução ocorre quando o devedor aliena ou onera bens nos quais pende ação fundada em direito real e haja demanda contra o devedor capaz de reduzi-lo à insolvência, conforme disposto no art. 593 do CPC:

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III – nos demais casos expressos em Lei.

A fraude de execução é uma afronta aos credores e também à justiça. Esse é o mesmo posicionamento de Araken de Assis (2001, p. 402), aqui demonstrado: “[…] o eventual negócio não agride somente ao círculo potencial de credores. Está em jogo, agora, a própria efetividade da atividade jurisdicional do Estado”.

Para caracterização da fraude de execução, não é necessário pesquisar a situação Patrimonial do devedor a fim de confirmar seu estado de insolvência, mas, apenas tomar medidas no sentido de:

I. provar a frustração dos meios executórios;

II. constatar a inexistência de bens necessários para garantir a dívida.

A partir da citação judicial válida do devedor, inicia-se a litispendência (pendência litigiosa em que há ação anterior idêntica), conforme art. 219 e 263 do CPC.

Efeitos do reconhecimento de Fraude à Execução

Se for reconhecida judicialmente a fraude de execução, eis, a seguir, seus efeitos:

I. anula os atos de alienação e oneração realizados pelo devedor;

II. gera efeito entre o alienante-devedor e o terceiro adquirente;

III. na eventualidade de saldo remanescente da venda do bem excutido, este pertencerá ao terceiro adquirente.

Embargos de Terceiro

Os embargos de terceiro é a via judicial hábil para que o adquirente, ou beneficiário do ato fraudulento, defenda-se da declaração judicial da fraude de execução, negando-a ou tentando escapar da imputação de responsabilidades. Ao embargante não é admissível alegar impenhorabilidade do bem objeto da demanda, conforme jurisprudência do STJ:

(Ementa: IMPENHORABILIDADE – LEI 8.009/90 – FRAUDE DE EXECUÇÃO.

O RECONHECIMENTO DA FRAUDE IMPORTA INEFICACIA DA ALIENAÇÃO, RELATIVAMENTE A EXECUÇÃO. EM ASSIM SENDO, NÃO PODE O ADQUIRENTE INVOCAR OS BENEFICOS DAQUELA LEI.

O COMPARECIMENTO DO CITANDO SUPRE A FALTA DE CITAÇÃO. DESSE MODO, HAVENDO O EXECUTADO OFERECIDO EMBARGOS, HA DE ENTENDER-SE QUE ATENDIDO O DISPOSTO NO ART. 593, II AO EXIGIR QUE, AO TEMPO DA VENDA, HAVIA AÇÃO EM CURSO.

REsp 65536 / SP – RECURSO ESPECIAL 1995/0022607-3; Rel. Min. Eduardo Ribeiro (1015); 3ª. Turma; Dt. Julg: 14/08/1995; DJ 25.09.1995 p. 31106; RSTJ vol. 77 p. 194; RT vol. 727 p. 134).

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